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ASILE EN LIVRES
Les personnes lesbiennes, gaies, bisexuelles, transgenres et intersexués (communément appelés « LGBTI ») sont soumises à l’emprisonnement dans 75 pays et de la peine de mort dans cinq pays qui appliquent la charia (Iran Mauritanie, Somalie, Soudan et Yémen). Nombre d’entre eux fuient donc leur pays pour échapper aux persécutions. Ils seraient environ 8.000 à 10.000 à solliciter la protection des Etats européens, soit, au total, 2 à 3 % des demandeurs d’asile dans l’Union européenne. Les chiffres sont en constante augmentation depuis plusieurs années. Même si, dans certains pays comme la Russie, l’homosexualité n’est pas ou plus criminalisée, l’homophobie et la marginalisation des homosexuels, parfois accompagnée de violences physiques, est, du fait de la montée du populisme, très ancrée dans la population, notamment en raison de déclarations homophobes des plus hauts dirigeants du pays concerné.
 
Si l’orientation sexuelle et l’identité de genre doit, au regard du motif d’appartenance à « un certain groupe social », être aujourd’hui dûment prise en considération dans l’évaluation de la demande, la protection est, en cas de pénalisation dans le pays d’origine, subordonnée à l’effectivité des sanctions ou à d’autres conditions restrictives.  Le demandeur LGBTI reste, quoi qu’il en soit, confronté à l’incontournable exigence de la preuve.
 
La reconnaissance des demandeurs LGBTI comme appartenant à un « certain groupe social »
 
Parmi les cinq motifs retenus par la Convention de Genève de 1951 pour l’accès au statut de réfugié, celui de l’« appartenance à un certain groupe social » est justement celui qui, de par les difficultés d’interprétation qu’il soulevait, conduisait à des divergences de pratique entre les Etats membres. C’est pourquoi, la directive « Qualification » du 13 décembre 2011 indique qu’au regard de ce motif, il convient, pour les Etats membres, de « prendre dûment en considération les questions liées au genre du demandeur — notamment l’identité de genre et l’orientation sexuelle ».
 
Il n’est cependant pas certain que la clarification de ce motif de persécution suffise à harmoniser la pratique des autorités de l’asile et de la jurisprudence dans l‘Union européenne, car, si les aspects liés à l’orientation sexuelle et à l’identité de genre sont retenus, ils le sont souvent de manière restrictive. L’une des questions essentielles restait notamment de savoir si la criminalisation des LGBTI dans le pays d’origine suffisait à être considérée comme une persécution per se ou s’il fallait, en outre, que cette criminalisation conduise à des sanctions effectives.
 
L’effectivité des sanctions comme condition à la protection
 
La Cour de Justice de l’Union européenne a répondu à cette question par un arrêt du 7 novembre 2013.[1] La CJUE considère que les demandeurs d’asile homosexuels menacés de persécutions dans leur pays d’origine en raison de leur orientation sexuelle constituent un groupe social spécifique, perçu par la société environnante comme étant différent, ce qui est parfaitement conforme à la directive de 2011 précitée. La CJUE admet donc que ces demandeurs homosexuels et, implicitement les demandeurs LGBTI en général, sont susceptibles de bénéficier du statut de réfugié sous réserve que la persécution atteigne un certain niveau de gravité.
 
Cependant, selon la Cour de Luxembourg, la seule existence d’une législation pénalisant les actes homosexuels n’est pas considérée comme une atteinte suffisamment grave pour être considérée comme une persécution. La CJUE pose, en effet, une condition importante : pour que la demande d’asile d’un homosexuel soit considérée une persécution suffisamment grave, il faut que les sanctions prévues par la législation du pays d’origine soient effectivement appliquées et il échoit donc aux autorités de l’asile de le vérifier.
 
La CJUE n’a donc fait là qu’entrouvrir la protection aux demandeurs homosexuels dans une décision qui diverge radicalement de la position du Haut-Commissariat aux Réfugiés (HCR), lequel, dans une note d’orientation de novembre 2008, avait indiqué que « l’existence même de ce type de lois (lois pénales qui interdisent les relations consentantes entre adultes de même sexe), qu’elles soient mises en application ou pas, et quelle que soit la sévérité des peines qu’elles imposent, peut avoir des effets d’une portée considérable sur la possibilité qu’ont les personnes LGBT de jouir des droits humains et des libertés fondamentales ».[2]
 
La seule existence d’une législation qui pénalise les relations consenties entre personnes du même sexe devrait être considérée comme susceptible de donner lieu à une crainte de persécution justifiant qu’elles soient reconnues réfugiées lorsqu’elles demandent d’asile. La Cour a donc raté une occasion de dire clairement que la criminalisation des relations consenties entre personnes de même sexe constituait une persécution suffisamment grave en soi.
 
Répondant à la pratique de certains pays qui subordonnent la protection à l'"évitement" (dissimulation de l'orientation sexuelle), la Cour estime que le fait d’exiger des membres d’un groupe social partageant la même orientation sexuelle qu’ils dissimulent cette orientation est contraire à la reconnaissance même d’une caractéristique à ce point essentielle pour l’identité qu’il ne devrait pas être exigé des intéressés qu’ils y renoncent. Selon la Cour, il n’est donc pas permis de s’attendre à ce que, pour éviter d’être persécuté, un demandeur d’asile dissimule son homosexualité dans son pays d’origine.
 
Certains Etats font aujourd’hui référence aux LGBTI dans leur législation et les considèrent comme personnes vulnérables dans leur procédure d’asile, ce qui n’est pas le cas de la France même si l’Ofpra reconnait qu’ils doivent faire l’objet d’un examen prudent et que certaines associations spécialisées ont été habilitées par l'Ofpra à accompagner les demandeurs LGBTI lors de leur entretien.

La preuve, incontournable obstacle à la demande LGBTI
 
Les demandeurs qui fuient la violence et les persécutions du fait de leur orientation sexuelle ou/et de leur identité de genre font, en outre, face à des difficultés importantes, particulièrement au regard de l’évaluation et de la crédibilité de la preuve. Le demandeur LGBTI doit, en effet, convaincre l’examinateur, non seulement de la réalité et de la gravité des persécutions invoquées, mais avant tout de la réalité de son orientation sexuelle et/ou de son identité de genre. S’y ajoutera ensuite la nécessité de le convaincre de la causalité entre cette orientation sexuelle ou identité de genre et les craintes de persécutions.
 
S’agissant de la preuve de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre, le récit, les auditions et les éventuels témoignages ou autres preuves documentaires seront souvent les seuls moyens pour convaincre de la vraisemblance de l’orientation sexuelle du demandeur. Le plus souvent, toutefois, le demandeur LGBTI n’est pas en mesure de fournir de preuve documentaire rendant vraisemblable son orientation sexuelle ou/et de son identité de genre, l’examinateur s’appuie alors uniquement sur le récit du demandeur, même si, dans certains pays, une expertise médicale, psychologique ou sexologique, parfois contestable (comme la phallométrie pratiquée il y a peu par certains Etats et condamnée par la CJUE dans un arrêt du 2 décembre 2014). Lors de l’évaluation de la demande d’asile, les autorités ont toutefois souvent à l’esprit des schémas stéréotypés sur le demandeur LGBTI ; ainsi, ils pourront mettre en doute l’homosexualité d’une lesbienne qui ne s’habille pas de manière masculine ou de gays qui ne sont pas efféminés ou du demandeur qui se dit homosexuel mais qui est marié, de surcroit s’il a des enfants. L’objectif de l’examinateur est de parvenir à débusquer par tous moyens le « faux » LGBTI, parfois même en posant au demandeur des questions dégradantes ou humiliantes afin de tenter de le déstabiliser.

Au final, l’essentiel est, comme toujours, basé sur la conviction intime des autorités de l’asile qui craignent que le demandeur soit un « faux LGBTI » ou que le fait d’accorder trop facilement l’asile aux LGBTI ne crée un « appel d’air ». Dans tous les cas, il faudra, en outre, convaincre les autorités de l’asile de la gravité des craintes de persécutions laquelle se déduira notamment de l'effectivité des sanctions lorsque l'orientation sexuelle ou l'identité de genre est criminalisée dans le pays d'origine. Si elle n'y est pas criminalisée, elle se déduira de l’absence de protection effective, en particulier lorsque l’homophobie est tolérée, voire même encouragées, par les autorités du pays en question.
 
 

[1] CJUE, 7 novembre 2013, X., Y., & Z. c/ Minister voor Immigratie en Asiel.
[2] HCR, Note d’orientation sur les demandes de reconnaissance du statut de réfugié relatives à l’orientation sexuelle et l’identité de genre, p. 11, §.17. 
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